對三維標志商標顯著性和功能性審查、使用獲得顯著性審查具有指導意義。
基本案情
申請人：費列羅有限公司
申請商標圖樣:
�。ㄒ唬g回理由
申請商標使用在指定商品上，缺乏顯著性，不具備商標識別作用，違反了商標法第十一條第一款第（三）項的規定。
�。ǘ﹪抑R產權局決定
申請商標是由蛋殼狀三維標志、紅藍白三種顏色和外文“Kinder”組合而成的立體商標，其中帶有指定顏色的蛋殼狀三維標志使用在“巧克力”商品上具有顯著特征，外文“Kinder”使用在復審商品上亦具有顯著特征。同時，申請人提交的證據可以證明該三維標志商標自進入中國市場起，通過廣泛宣傳和大力推廣，使得該商標在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并與申請人形成唯一對應關系。綜上，申請商標在上述商品上具有顯著性，并通過實際使用進一步增強了其識別性，可以起到區分商品來源的作用。申請商標指定使用在巧克力商品上的注冊申請予以初步審定。申請商標指定使用的“甜食”商品涉及范圍較廣，且不明確，同時在案證據不足以證明其在甜食商品上經使用已產生顯著性。綜上，申請商標在甜食商品上的注冊申請予以駁回。
案件評析
三維標志商標和其他類型的商標一樣，都要接受禁用條款、顯著特征和相同、近似審查，此外，三維標志商標還要接受功能性審查，而顯著性和非功能性是立體商標獲準注冊的關鍵。
�。ㄒ唬┤S標志商標顯著性與非功能性
顯著性是商標的基本屬性。按照《商標審查及審理標準》，三維標志顯著性的判定需要審查三維標志是否屬于基本、簡單和普通的立體形狀；裝飾性的立體形狀；行業通用或常用商品的立體形狀及商品包裝物的立體形狀等，以相關公眾是否能夠以該標志區分商品的來源為標準，針對指定使用的商品逐項審查。
功能性要求體現在商標法第十二條對三維標志的規定中，其目的在于確保具有實用價值的商品特征不能通過獲取可無限續展的注冊商標專用權的方式來永久保護，以鼓勵合法的市場競爭。
顯著性與三維標志非功能性問題在實踐中往往存在交叉，比如獨特的設計就容易吸引審查員關注其顯著性而忽視其可能存在功能性的注冊障礙，所以明確二者的區別，是十分必要的。通常情況下，具有性質功能性、技術功能性的商品形狀可以通過外觀設計專利權進行保護；具有美學功能性的商品形狀可以通過著作權尋求保護；而商標權保護的是顯著性，即使該三維標志是作者獨立創作的，但它若不能識別商品或服務的來源,則無法獲得商標法的保護。具有功能性的三維標志經過使用是否可以獲準商標注冊呢？事實上，第十二條并無但書，即該條列舉的三種三維標志即使經過長期使用，仍然不能被注冊為商標�；谏鲜龇治�，三維標志商標的非功能性與顯著性這兩個要件需要分別審查，不應混同。
就本案而言，申請商標作為獨特造型的蛋形撕拉口式容器，申請使用在“巧克力”等商品上，該商品包裝的形狀既不是由商品自身的性質而產生的立體形狀，也不是為了滿足某種技術效果的商品形狀，而且即使被其他包裝形狀所替代，并不會顯著影響消費者的購買選擇和“巧克力”等的實質性價值。所以，本案申請商標滿足申請立體商標的非功能性要求。
如前文所述，獨創性并非三維標志顯著性的判斷要件，但是，不可否認的是，標識獨創性有助于增強其作為立體商標時的顯著性。本案申請人選擇蛋殼形立體形狀、紅白藍三色上下排列的顏色組合，并將字母組合置于蛋殼的中上部，有別于同行業巧克力商品的常用或慣用標識，形成了具有獨特性的顯著整體形象。
�。ǘ┤S標志商標經使用取得顯著性
三維標志商標通過使用是否足以使其發揮識別商品來源作用，應當綜合考量以下因素：使用三維標志商標的持續使用與宣傳的時間、地域、范圍、銷售規模等因素，以相關公眾為判斷主體，對指定使用商品逐一判定。關于上述標志持續使用與宣傳的情況，本案中，費列羅有限公司提供的多家媒體報道、經銷協議節選及銷售發票等證據可以證明，自2011年標注三維標志商標的“巧克力”產品即進入中國大陸市場，通過電視廣告、報紙等媒體對其進行了廣泛宣傳，銷售范圍涉及全國多個省市，而且已持續使用長達近十年。在相關公眾的認知中，形成了申請商標與申請人之間的穩定對應關系，使得相關公眾能夠結合其三維標志商標對商品的來源進行認知，即申請商標具有了識別商品來源的作用。關于指定使用商品保護范圍的判定，申請注冊商標經使用取得顯著特征的標志，應當限定在實際使用的商品上，即本案申請商標在“巧克力”商品上予以保護。
典型意義
在案件審理實踐中，商標申請人申請注冊立體商標的案件日趨增多，本文從三維標志商標的顯著性與功能性審查方面進行逐一分析論述，明確了二者的關系，并結合案例重點分析了三維標志商標經使用取得顯著性所需要考量的因素，希望為以后此類涉及非傳統類型商標案件的解決提供有益的思路。
現在是：
